China’s grote internetschoonmaak – Deel 1: anti-monopolie

Dit artikel van Ed Sander verscheen op 17 januari op de website China Talk. Het is het eerste van een reeks.
Ed Sander is mede-oprichter van ChinaTalk, een organisatie gespecialiseerd in kennisoverdracht over China en met name over e-commerce, cultuurverschillen en digitale innovatie in China. Hij verzorgt over die thema’s lezingen, gastcolleges en trainingen. Op dit ogenblik zit in zijn pakket de (betaalde) e-learning cursus e-commerce in China https://www.chinatalk.nl/onze-diensten/lezingen-e-learning/e-learning/Zie ook dit interview
https://www.customertalk.nl/artikelen/interview/innovaties-in-china-als-zinnige-lessen-voor-online

We kijken naar de regulering van de fintechmarkt, de privacywetgeving en de contentregulering, maar in dit artikel allereerst naar mededingingswetgeving.

Eerder deze maand gaf ik mijn mening over de zogenaamde ‘verdwijning’ van Jack Ma. Een hardnekkig misverstand dat ik veelvuldig tegenkwam in de media, was, dat alles wat er de afgelopen maanden met Alibaba Group en Ant Group is gebeurd het gevolg zou zijn van een kritische speech die Jack Ma eind oktober gaf. Je kunt misschien twisten over de vraag of het stilleggen van de beursgang van Ant Group te danken is aan Ma’s speech, maar veel van de nieuwe regelgeving en daaraan gerelateerde onderzoeken bij Alibaba Group en de gesprekken met Ant Group zaten al veel langer in het vat.

In een reeks artikelen geef ik meer inzicht in wat die regelgeving, die een enorme invloed zal hebben op de beurswaarde van betrokken bedrijven en de vrijheden in de internetsector, precies behelst. We kijken naar de regulering van de fintechmarkt, de privacywetgeving en de contentregulering, maar in dit artikel allereerst naar mededingingswetgeving.

‘Wanordelijke kapitaaluitbreiding’

In mijn lezingen over digitale innovatie in China komen de redenen waarom China’s internetsector zo snel is gegroeid en waarom er zoveel innovatie plaatsvindt regelmatig aan de orde. Een van die redenen is, dat de sector de afgelopen twee decennia redelijk vrij z’n gang kon gaan. De sector zorgde voor een belangrijke groei van de tertiaire sector en hielp een meer gebalanceerde economie te creëren die niet enkel afhankelijk was van productie en export, maar ook kon steunen op binnenlandse consumptie.

Maar die vrijheid zorgde steeds vaker voor excessen, mede door het ontbreken van regelgeving die een kader schepte voor wat wel en niet was toegestaan. En steeds vaker lijken de internetbedrijven de grens van wat ethisch acceptabel was over te gaan. Maar dat wildewestentijdperk lijkt nu voorgoed voorbij met nieuwe wetgeving. Mede dankzij de publieke opinie, die zich steeds vaker uitspreekt tegen excessen, voelt de overheid zich genoodzaakt in te grijpen in ‘wanordelijke kapitaaluitbreiding’, lees: ongecontroleerde groei van bedrijven in de private sector.

Zowel Alibaba als Tencent hebben in het afgelopen decennium geïnvesteerd in vrijwel elke sector van de samenleving en zijn daardoor behoorlijk invloedrijk geworden. Voor zover bekend zijn er in de afgelopen 12 jaar ruim 400 investeringen door Alibaba en een kleine 800 door Tencent gedaan. Andere toonaangevende internetbedrijven als Didi Chuxing (ride hailing) en Meituan (maaltijdbezorging & local services) volgen dezelfde diversificatiestrategie. Dit leidt veelal tot terugkerende concurrentiestrijd in nieuwe sectoren die er vaak in resulteert dat kleinere partijen de markt uit geduwd worden. Zij kunnen niet concurreren met deze internetreuzen met diepe zakken die in een strijd om marktaandeel de consument proberen te winnen met fikse kortingen of simpelweg de concurrentie opkopen. Dit laatste schijnt bijvoorbeeld regelmatig voor te komen op de markt van cloud computing, die grotendeels in handen is van Alibaba en Tencent. En zo komt een steeds groter deel van de economie in handen van de internetbedrijven. En de overheid is duidelijk niet meer tevreden met de machtsverhoudingen in de internetsector…

Terug in de tijd

Zoals ik in het eerdere artikel beschreef beschikt China, anders dan in de Verenigde Staten en Europa, pas relatief kort over een mededingingswet (de Anti-Monopoly Law). Deze werd na twee decennia sleutelen in 2008 eindelijk ingevoerd. De wet reguleerde monopolievorming, misbruik van marktposities en bevatte een meldingsplicht voor overnames die kunnen leiden tot monopolievorming. Maar al snel, tijdens een rechtzaak tussen Qihoo en Tencent uit 2013, bleek dat de definities voor zaken als ‘monopolies’ in de wetgeving onvoldoende toegepast konden worden binnen de context van de internetsector.

De toezichthouder op de Anti-Monopoly-wetgeving is de State Administration for Market Regulation (SAMR) welke in 2018 ontstond uit de samenvoeging van drie verantwoordelijkheden van verschillende overheidsorganen:
– antimonopolieregelgeving (National Development and Reform Commission)
– toezicht op fusies en acquisities (Ministry of Commerce)
– toezicht op prijsongeregeldheden (State Administration of Industry and Commerce)

Deze aandachtsgebieden zien we vertaald in de aandachtsgebieden van de antimonopolieregelgeving:
– Monopolie-afspraken tussen bedrijven
– Misbruik van dominante marktposities
– Concentratie van bedrijven (b.v. door fusies en acquisities) die concurrentie beperken of doen verdwijnen

Hoewel er veel antimonopolierechtzaken waren sinds 2009, bleven onderzoeken naar Chinese internetbedrijven tot voor kort zeldzaam. In januari 2019 startte China z’n eerste ‘anti-trust’- onderzoek naar de overeenkomsten tussen Tencent Music Entertainment en drie grote muzieklabels na klachten van afnemers van de divisie van Tencent. Deze marktleider op het gebied van muziekdistributie in China zou extreem hoge tarieven van Universal, Warner en Sony naar hen doorbelasten. Het onderzoek werd een jaar later zonder opgaaf van reden stopgezet, kort nadat Tecent een deal sloot voor de levering van muziek aan Bytedance.

In april 2019 klaagde een advocaat Tencent aan voor het blokkeren van hyperlinks naar Douyin (de Chinese versie van TikTok) en Alibaba’s Taobao-marktplaats in de interne browser van Tencent’s populaire chatapp WeChat. De advocaat deed zijn aanklacht op basis van de Anti-Monopoly-wet van 2008, die het ‘weigeren van transacties’ verbiedt. Om van toepassing te zijn moest echter eerst bewezen worden dat Tencent met WeChat en QQ een monopolie had in instant messaging. Een dergelijk monopolie werd binnen de definitie van de wet net als bij de zaak van Qihoo in januari 2020 niet bewezen geacht. En dat terwijl daar eigenlijk geen twijfel over zou mogen bestaan gezien het aantal WeChat-gebruikers van meer dan een miljard in China.

Nieuwe regelgeving

Begin januari 2020 werd eindelijk een voorstel voor een gewijzigde antimonopoliewet (“AML Amendments”) gepubliceerd. Nieuwe aanpassingen moesten de wet beter toepasbaar maken voor de internetsector die inmiddels was geëxplodeerd. De voorgestelde wetswijziging kondigde o.a. hogere straffen aan, oplopend tot 50 miljoen RMB (ruim €6 miljoen; honderdmaal zoveel als de oude maximale straf) of 10% van de jaaromzet van een overtreder. Het wetsvoorstel bleef een maand open voor feedback en daarna bleef het lange tijd stil…

Op 11 september publiceerde SAMR de ‘Antitrust Compliance Guide for Operators’. Verschillende provincies hadden daarvoor al eigen richtlijnen gepubliceerd. Op 10 november, ironisch genoeg een dag voor China’s grootste online shoppingfestival Double 11 (Singles Day), werd door SAMR speciaal voor internetplatforms nieuwe regelgeving tegen monopolievorming en misbruik van machtsposities aangekondigd (de ‘Antitrust Guidelines for the Platform Economic Industry’, een specificatie voor de online sector binnen de bestaande Anti-Monopoly Law). De toezichthouders hadden er maar liefst vier jaar aan gewerkt. Op dezelfde dag, een week na het stilleggen van de Ant Group-beursgang, werden 27 internetbedrijven (waaronder Alibaba en JD.com) ontboden voor een gesprek over “oneerlijke concurrentie en monopolistisch gedrag door online platforms”. Het betrof daarbij vooral exclusiviteitsafspraken, waarbij platforms handelaren verboden producten ook bij concurrenten aan te bieden. JD.com, Pinduoduo en VIPshop hadden eerder al hun beklag gedaan over dergelijk gedrag door Alibaba.

Een probleem van de oude regelgeving was zoals gezegd, dat definities vaak niet toepasbaar bleken op de internetsector. De nieuwe regulering kijkt voor de definitie van marktaandeel voor internetbedrijven echter ook naar zaken als de functies van een platform, gebruikersgroepen, businessmodel, offline transacties en maatstaven als transactievolume, aantal gebruikers en page views. Ook wordt rekening gehouden met netwerkeffecten bij marktspelers en de omgang met data.

SAMR: “Niemand kan zich onttrekken aan de antimonopolie- of oneerlijke concurrentieregels, of het nu gaat om online of offline bedrijven”. Rechtbanken zullen richtlijnen opstellen voor het definiëren van monopolies, gebruik van consumentendata en bescherming van consumentenrechten.

De doelen van de regelgeving zijn volgens SAMR:
– monopolistische praktijken in de economische activiteit van internetplatforms een halt toeroepen
– de nalevingskosten voor rechtshandhavings- en bedrijfsexploitanten verlagen
– de antitrustregulering van de platformeconomie verbeteren
eerlijkheid van de markt beschermen
– belangen van consumenten en de samenleving waarborgen
– gezonde en voortdurende ontwikkeling van de platformeconomie aanmoedigen

De laatste is een opmerkelijke, waarmee SAMR aangeeft dat de regels niet bedoeld zijn om de sector de nek om te draaien, maar op een gezonde en eerlijke manier door te laten groeien.

Het voorlopige voorstel van november noemt diverse voorbeelden van ongeoorloofd gedrag:
– Ongeoorloofd delen van consumentendata tussen partijen.
– Allianties (‘hub-and-spoke’-samenzweringen) die kleinere spelers de markt uit drukken.
– Producten en diensten onder kostprijs aanbieden om concurrentie om zeep te helpen of marktaandeel te winnen.
– Prijsdifferentiatie en -discriminatie toepassen op basis van zaken als de koopkracht, aankoophistorie, voorkeuren van individuele gebruikers (‘big data discriminatie’).
– Afdwingen van exclusief gebruik van het eigen platform bij handelaren.
Gekoppelde verkoop van producten en diensten (b.v. een verzekering meeverkopen met een reis).
– Machtsmisbruik d.m.v. algoritmes en big data.
– De wet is expliciet van toepassing verklaard op ‘Variable interest entities’ (VIE) (zie onder).

In de regelgeving is ook duidelijk te herkennen dat de overheid de kleinere partijen wil beschermen tegen de macht van de internetreuzen. Ook de beperkingen die verschillende bedrijven elkaar opleggen in apps worden mogelijk onder de loep genomen (hoewel ik daar nog geen voorbeelden van heb gezien). In apps van Tencent en diens partners (o.a. JD en Meituan) kun je meestal niet betalen met Alipay (of die optie zit redelijk verstopt) en op Alibaba-platforms en in zijn Hema-supermarkten kun je niet betalen met WeChat Pay. Het is een van de vele voorbeelden van ‘walled gardens’, waarbij de internetbedrijven de consument bijna dwingen binnen hun ecosysteem te blijven.

De regulering pakt ook zogenaamde Variable Interest Entities (VIE) aan. De naam van deze organisatiestructuur komt je misschien niet bekend voor, maar de locatie waar ze gevestigd zijn, de Kaaiman Eilanden, des te meer. Veel Chinese internetbedrijven hebben de vorm van een VIE holding aangenomen omdat ze daarmee Chinese wetgeving die buitenlands eigendom in bepaalde Chinese bedrijven verbiedt (vooral in sectoren als energie, technologie en telecommunicatie) konden omzeilen en in de Verenigde Staten investeerders konden aantrekken. Het was altijd onduidelijk of de mededingingswet ook van toepassing was op VIEs. De nieuwe regulering maakt een einde aan die onduidelijkheid. SAMR:”VIE-structuur is geen excuus voor internetbedrijven om monopolieregulering te ontlopen.”

De nieuwe wet toegepast

Een van de eerste signalen dat het deze keer menens was kwam op 13 december. Alibaba, smart locker-bedrijf Hive Box (SF-Express) en China Literature (Tencent) kregen maximale boetes (volgens de oude regelgeving) van (500.000 RMB) opgelegd voor het niet aanmelden van grote acquisities in de afgelopen jaren. Bij Alibaba betrof het de aankoop van warenhuisketen Intime als onderdeel van zijn New Retail-strategie. De SAMR verklaarde: “De internetindustrie valt niet buiten de antitrustwet. Hoewel de boetes relatief klein zijn, geeft de straf aan de samenleving aan dat we de antitrustregels op internet aan het verscherpen zijn.” Omdat SAMR concludeerde dat er geen sprake was van beperking van concurrentie deelde het enkel boetes uit en gaf het geen opdracht tot het afstoten van deze bedrijfsonderdelen.

Inmiddels wordt ook de fusie tussen gaming livestream platforms Douyu en Huya onder de loep genomen. Tencent heeft in beide bedrijven geïnvesteerd en de fusie zou leiden tot een marktleidend platform en de positie van Tencent – dat 67,5% van het nieuwe bedrijf zou bezitten – op de gamingmarkt nog verder versterken.

Een relatief nieuwe vorm van e-commerce is hun community group buying (binnenkort meer daarover op ChinaTalk). Na enkele initiatieven van start-ups in 2019 zijn alle grote internetspelers ook op deze markt gedoken. Natuurlijk ging dit zoals gewoonlijk gepaard met extreme kortingen voor consumenten in pogingen marktaandeel te vergaren, terwijl kleine winkeltjes daar niet meer mee konden concurreren. Een goed voorbeeld van het machtsmisbruik waar de overheid nu tegen optreedt. Het was dan ook geen verrassing dat Alibaba, Tencent, Meituan, JD.com, Pinduoduo en Didi op 22 december ontboden werden bij de SAMR en een waarschuwing kregen geen producten onder kostprijs aan te bieden op hun community group buying en klanten niet te misleiden.

Twee dagen later, op 24 december, werden boetes uitgedeeld aan Alibaba’s Tmall, JD.com en VIPshop wegens gesjoemel met prijzen. De overtredingen betroffen prijsverhogingen die platforms doorvoerden alvorens kortingen aan te kondigen, frauduleuze promoties en onbewezen claims over ‘de laagste prijs op het internet’ tijdens Double 11 (Singles Day). In alle gevallen ging het om vrij kleine absolute prijsverschillen, maar dat weerhield SAMR er niet van allen de maximale boete van 500.000 RMB (€64.000) op te leggen.

Het onderzoek bij Alibaba

Op 24 december werd ook een onderzoek naar monopolistische wanpraktijken bij Alibaba aangekondigd. Dit onderzoek richtte zich o.a. op het afdwingen van exclusiviteit voor Alibaba’s Tmall-platform; prominente merken en handelaren werden soms vriendelijk doch dringend verzocht om hun producten niet ook aan te bieden op platforms van concurrenten als JD.com en Pinduoduo. Gebeurde dat wel, dan werden de betreffende producten weggedrukt in de zoekmachine op het platform van Alibaba, waarna de verkopen kelderden.

Dit is de eerste keer dat de toezichthouder een internetbedrijf onder de loep neemt voor dergelijke praktijken, alhoewel al sinds 2015 geklaagd wordt over dit machtsmisbruik en een rechtszaak die in 2019 gestart werd door magnetronfabrikant Galanz eindigde in een schikking. Het gebrek aan jurisprudentie maakt het onduidelijk hoe het onderzoek zal eindigen. De ruim 100 antimonopoliezaken die sinds de invoering van de Anti-Monopoly Law in 2008 gelopen hebben en waarbij o.a. farmaceutische bedrijven zijn onderzocht, resulteerden overwegend in het opleggen van boetes (en daarmee gepaard gaand gezichtsverlies) of de onderzoeken werden gestaakt nadat overtreders beloofden hun leven te beteren. Tot nu toe heeft zo’n onderzoek in ieder geval nog niet geleid tot het opsplitsen van bedrijven.

Overigens is gedwongen exclusiviteit al verboden volgens een aantal Chinese wetten, waaronder de Wet Tegen Oneerlijke Concurrentie en de E-Commerce Wet, maar de maximale boete van 3 miljoen RMB lijkt onvoldoende prikkel tot naleving te geven. De boetes kunnen volgens de nieuwe regels dus oplopen tot 10% van de jaaromzet van de overtreder. In geval van Alibaba Group zou dat zo’n 50 miljard RMB zijn. Maar dan moet de toezichthouder het misbruik wel eerst aantonen. En gezien het beperkte aantal medewerkers van de SAMR (50) en het feit dat verzoeken om exclusiviteit net als in de Galanz-zaak meestal niet op papier zijn gezet wordt dat volgens sommigen nog een harde kluif.

Overigens is Alibaba niet de enige die zich schuldig maakt aan dergelijke praktijken. In augustus beschuldigde Alibaba’s maaltijdbezorgdienst Ele.me concurrent Meituan Dianping er bijvoorbeeld van dat deze restaurants verbood om met Ele.me samen te werken. Restaurants die daar geen gehoor aan gaven werden verwijderd uit de zoekresultaten in Meituan’s app.

Op 30 december werd bekend dat een particuliere klant in oktober een rechtszaak wegens machtsmisbruik had aangespannen tegen Meituan omdat deze de Alipay-betaaloptie tijdelijk had verwijderd uit zijn app.

Op 14 januari werd bekend dat de toezichthouders ook een onderzoek waren gestart naar ‘onbehoorlijk concurrentiegedrag’ bij VIPshop, een van de top 10 e-commerceplatforms in China en mede-eigendom van JD.com en Tencent. De SAMR verklaarde: ”Van internetreuzen met complexe bedrijfscategorieën tot relatief kleine en verticale e-commerceplatforms, de recente bewegingen van de nationale regelgevende instanties hebben een duidelijke boodschap afgegeven: ongeacht of het een groot of een klein bedrijf betreft, ze zullen gelijk worden behandeld onder de toezichtregels voor de markt.”

De CEO’s van alle betrokken internetbedrijven, waaronder Alibaba’s Daniel Zhang, hebben inmiddels poeslief beloofd mee te werken aan de diverse onderzoeken. Het onderzoek bij Alibaba werd binnen een dag al ‘vlotjes en op een ordelijke manier’ afgerond. Maar de pijn zal zeker voelbaar zijn. Betere bescherming van de markt en consument is slecht voor winstgevendheid van bedrijven en voor beleggers. Na de aankondiging van de nieuwe regels daalde de gezamenlijke waarde van de beursgenoteerde internetbedrijven in China volgens Bloomberg met bijna $300 miljard.

En dit is pas het begin. SAMR heeft inmiddels laten weten dat antimonopoliewetgeving prioriteit heeft voor 2021…

Uit het bovenstaande kunnen we het volgende concluderen:
– De antimonopoliewetgeving is geen reactie op Jack Ma’s speech, maar zat al langer in de pipeline.
– De regulering is een broodnodige reactie op machtsmisbruik door grote en kleinere internetpartijen in de markt.
– De regulering is niet ingevoerd als straf om de marktleiders te kortwieken – daarvoor zijn ze te zeer verstrengeld in en te belangrijk voor de economie – maar om hun praktijken weer in balans te brengen.
– De regels zijn er vooral op gericht om ongeremde expansie van de grote spelers in de toekomst moeilijker te maken.
– Nieuwe en kleinere spelers moeten hierdoor de kans krijgen te concurreren en consumenten en handelaren worden beter beschermd.
– Te verwachten is dat 2021 nog meer van dit soort onderzoeken gaat brengen, wat uiteindelijk zal leiden tot een betere bescherming van handelaren, kleinere marktspelers en de consument.

Gek op wetteksten en benieuwd naar de details over de wetgeving?
Draft Revisions of the Anti-Monopoly Law (Public Comment Draft) (januari 2020)

10 Highlights of the Antitrust Guidelines for Platform Economy (november 2020)

Volledige Engelse (machine)vertaling (november 2020)